2012年自考《合同法》冲刺复习要点汇总

作者:成都专升本学校  时间:2019-07-04  浏览:59

第一章 合同的概述

复习建议

本章在历年考试中,处于比较重要的地位,属于必考内容,但是所占比重不是很大,且以选择题为主,建议学员全面复习,以理解为主。从题型来讲包括单项选择题、多项选择题。

重要考点:合同的概念、合同的相对性、不真正义务、附随义务、有偿合同与无偿合同、诺成性合同与实践性合同、双务合同与单务合同。

第一节 合同的概念与特征

一、合同的概念

(一)、概念

合同是指民事主体设立、变更、消灭民事权利义务关系的协议。

★ 本书所称合同为民事合同。

民事合同与行政合同的区别

二、合同的特征

(一) 合同是平等主体间所实施的民事法律行为。

【例题·单选题】合同是发生法律上效果的( )

A.事实行为 B.单方民事行为

C.双方民事行为 D.非法律行为

【答案】C

【解析】合同是平等主体间所实施的民事法律行为,因此,属于双方民事行为。

(二) 合同以发生一定民事后果为目的

(三)、合同是当事人间的合意

(四)合同对当事人具有拘束力

★ 婚姻、收养、监护等身份协议具有合同性质,但是身份协议不属于《合同法》调整的对象。

第二节 合同法律关系

一、合同关系的主体、内容、客体

(一)、合同主体

自然人、法人、其他组织 法律地位平等

(二)、合同内容: 合同权利、合同义务

1.合同权利

主要内容:受领给付的权能、请求给付的权能

2.合同义务

(1)主给付义务

(2)从给付义务

(3)附随义务 ★

概念:附随义务是合同没有约定、法律没有规定,在合同发展过程中依据诚实信用原则、合同性质、交易习惯形成的忠诚、协力、告知、维护、保密等义务。

(4)不真正义务

概念:合同当事人的不真正义务是指不以民事责任的承担为后果,为一定行为或不为一定行为的约束。

★ 当事人一方违约后,对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失要求赔偿。

(三)、合同客体

概念:合同客体,又称合同标的,是合同义务人的给付。

★ 合同的标的不同于合同的标的物。

合同的标的必须的条件:(概括为:合法、确定、可能)

★ 二、合同的相对性(此知识点非常重要,因为与2004年版的观点不一致。)

★★ 教材对于债的相对性的例外的观点:

债的相对性是债的本质。

其一,涉他契约制度的产生,并没突破债的相对性。

其二,债权人代位权、债权人撤销权未突破债的相对性。

其三,买卖不破租赁以及不动产预告登记制度并未使债权具有物权效力。

其四,债权的不可侵性,并不表明债权及于不特定之任何人。

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第三节 合同的分类

一、要式合同与不要式合同

二、主合同与从合同

三、有偿合同与无偿合同

★ 买卖合同、供用电、水、气、热力合同、有息借款合同、租赁合同、融资租赁合同、承揽合同、建设工程合同、运输合同、有偿保管合同、仓储合同、有偿委托合同、行纪合同、居间合同等等,都是有偿合同。

★ 赠与合同、无息借款合同、无偿保管合同、无偿委托合同等等,都属于无偿合同。

四、诺成性合同与实践性合同

买卖合同、供用电、水、气、热力合同、赠与合同、非自然人之间的借款合同、租赁合同、融资租赁合同、承揽合同、建设工程合同、非自然人之间的运输合同、仓储合同、委托合同、行纪合同、居间合同等等,都是诺成合同。

保管合同(《合同法》第367条规定:“保管合同自保管物交付时成立,但当事人另有约定的除外。”)、自然人之间的借款合同、定金合同、代物清偿合同(代物清偿是指债务人以他种给付代替其所负担的给付,从而使债消灭的。)等等为实践性合同。当事人若不交付实物或进行其他实践行为,合同不能成立或生效。

五、一方负担义务的合同与双方或多方负担义务的合同

六、双务合同与单务合同

(一)、双务合同

双务合同的本质特征是合同各方的义务存有对价关系。

★★ 并非所有的有偿合同均属于双务合同,并非所有的单务合同均属于无偿合同。

一方有义务另一方无义务的合同

七、束已合同与涉他合同(利他合同、负担合同)

当事人约定由第三人向债权人履行债务的,第三人不履行债务或者履行债务不符合约定,债务人应当向债权人承担违约责任。

八、有名合同、无名合同、混合合同

九、附合合同与非附合合同

附合合同又称为格式合同或格式条款。

十、预约与本约

十一、一时合同与继续合同

一时合同是指合同之债的给付总量不依赖于时间因素,可因一次清偿而消灭的合同。

★ 买卖合同、赠与合同、借款合同等属于一时合同。

★ 合同债务的分期履行并非继续合同。

继续合同,亦称持续合同,是指合同之债的给付总量依赖于时间因素,不能依一次清偿而消灭的合同。★ 供水、供电、供热合同等属于继续合同。

★ 继续合同的特点是,合同签订时往往不能确定给付的总量,时间因素对于决定给付的总额有着积极意义。

区分的意义在于明确合同变更的效力。一时合同的变更具有溯及力;继续合同的变更仅对未来发生效力。

十二、实定合同与射幸合同.

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第二章 合同法的概述

复习建议

本章在历年考试中,处于相当重要的地位,,建议学员全面复习,重点掌握。从题型来讲包括单项选择题、多项选择题、判断题、论述题。

重要考点:合同法的概念、特征、合同主体平等原则、合同公平原则、合同自由原则、诚实信用原则、鼓励交易原则。

第一节 合同法的概念与特征

一、合同法的概念

实质意义上的合同法

形式意义上的合同法

二、合同法的特征

(一)合同法是规范合同当事人行为的法律

(二)合同法是调整平等主体之间动态财产关系的法律

(三)合同法的规定基本属于任意性规范

★ 合同法基本属于任意性规范并不意味着其没有任何强制性规则。

(四)合同法既调整民事合同关系又调整商事合同关系

我国采纳民商事立法合一

第二节 合同法的基本原则

合同法的基本原则的内容(主体平等、合同自由、合同公平、诚实信用、鼓励交易)

(一)合同主体平等原则

合同法的调整方法和原则必须以平等为核心。法律确定合同当事人地位平等,目的在于实现合同自由。平等是自由的前提。

(二)合同自由原则

合同自由的内容:

(1)缔约与否自由、(2)选择对象自由、(3)选择缔约方式自由、(4)决定合同内容自由、 (5)确定违约责任自由、(6)确定解决争议方式自由。

合同自由的限制

(1)为了公共利益,合同法确立强制缔约规则。

(2)合同法的私法公法化。

(三)合同公平原则

合同公平原则追求合同正义,要求合同当事人实现实质上的平等,排除形式平等掩盖下的实质上的不平等。

公平原则要求实质平等和合同正义。

(四)诚实信用原则

★ 诚实信用原则所要维护的是两个平衡,即合同当事人利益的平衡、合同当事人利益与社会利益的平衡。

诚实信用原则的两项功能。

(1)直接规范功能。

(2)是补救成文规定不足的功能。

★ 法律或合同的不周延的两种情形:① 法律以及合同的规则具有滞后性,且难以涵盖缔约后可能产生的一切现象。② 某些条文或词语存在理解上的歧义。

诚实信用原则贯穿合同法的始终

★★ 合同履行的诚实信用原则属于强行规定,合同当事人不得通过特约排除之。

【例题·单选题】我国合同法规定,当事人一方违约后,对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失要求赔偿。该规定被称为减轻损害规则,它体现的是合同法的( )

A.合同自由原则 B.合法原则

C.诚实信用原则 D.鼓励交易原则

【答案】C

【解析】诚实信用原则维护合同当事人利益的平衡,一方当事人违约,另一方当事人也不得放任损失扩大,这是对合同当事人利益的平衡,否则对违约方不公平。因此,减轻损害规则体现的是合同法德诚实信用原则。

(五)鼓励交易原则

《合同法》鼓励交易原则的体现:

1. 严格限定合同的无效。

2. 严格限制合同不生效。

3. 确立合同效力待定制度。

4. 严格区分合同成立与生效。

5. 提高缔约效率,促进合同成立。

6. 尽可能认定合同有效。

7. 严格限制合同的解除。

8. 确立了可预见赔偿制度。

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第三章 合同的成立

复习建议

本章在历年考试中,处于极为重要的地位,,建议学员全面复习,重点掌握。从题型来讲包括单项选择题、多项选择题、判断题、简答题、案例选择题、论述题、案例分析题。

重要考点:合同成立的一般条件、合同成立的特殊条件、以招标方式缔约、以拍卖方式缔约、以悬赏广告方式缔约、以格式条款方式缔约、先合同义务的含义、缔约过失责任的成立条件和内容。

第一节 合同成立的概念与条件

一、合同成立的概念

合同成立是指缔约各方就特定民事权利义务关系的设立、变更、消灭协商一致达成协议的事实状态。

合同的成立与合同的生效

特殊成立条件:实物的交付行为是实践性合同成立的特殊条件。

第二节 合同的订立与合同成立时间、地点

一、合同订立的程序

★ 合同订立程序:要约与承诺。

(一)要约

1.要约的概念

要约是一方希望和他方订立合同的意思表示。 性质上是一种意思表示,而不是法律行为。

2.要约成立要件

(1)要约须由未来的合同当事人发出、(2)要约须向未来的合同当事人发出、

(3)要约人须有订立合同的确定意思、(4)要约须具备合同得以成立的必要条款。

★ 要约邀请

★常见的要约邀请:寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等。

★ 商业广告

① 一般属于要约邀请。

② 例外:内容具体,具备合同得以成立的主要条款,并能从中推知有订立合同的确定意思,属于要约。

【例题·单选题】下列既可以构成要约,也可以构成要约邀请的是( )

A.寄送的价目表 B.拍卖公告

C.招标公告 D.商业广告

【答案】D

【解析】商业广告一般属于要约邀请,但是,当商业广告的内容具体,具备合同得以成立的主要条款,并能从中推知有订立合同的确定意思,属于要约。

3.要约的效力

要约的效力:(1) 受要约人取得承诺权;(2) 要约人受要约的约束。

★ 强制缔约

4.要约的撤回、变更、撤销

(1)要约的撤回、变更

要约的撤回的概念、时间(要约发出后生效前)、条件、效果

要约的变更,是指要约人于要约生效前变更要约内容的行为。

(2)要约的撤销

要约的撤销的概念、时间(撤销要约的通知应在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人)、条件、效果

★ 不可撤销的情形:要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销;受要约人有理由认为要约是不可撤销的,并已经为履行合同作了准备工作。

5.要约效力发生时间

(1) 要约生效时间采到达生效主义。

6.要约效力存续期间

7.要约的消灭

要约效力消灭的原因:

① 受要约人拒绝要约。拒绝要约的效力自拒绝通知到达要约人时发生。

② 要约被依法撤销。

★ 要约撤回的特殊情况:非对话方式的要约,要约人自要约发出后又及时撤回,但因不可归责于要约人的事由使该撤回通知实际上迟于要约文件到达受要约人之处的,此时基于诚实信用原则,受要约人若知道或者应当知道该情况的,应向要约人通知撤回文件已迟到的情况,以免要约人蒙受损失。怠于发通知的,该要约效力消灭。

③ 承诺期间(即要约效力存续期间)届满受要约人未作出承诺的。

④ 受要约人对要约的内容作出实质性变更。

受要约人变更要约实质性内容而作出答复的,视为拒绝原要约而发出新要约。

(二)承诺

1.承诺的概念

承诺是受要约人同意要约的意思表示。

2.承诺的成立条件

(1)承诺须由受要约人向要约人进行

(2)承诺的内容须与要约的内容一致,并有成立合同的意思

★ 所谓对要约的内容作出实质性变更,是指就合同的标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议的方法等所作的变更。

(3)承诺必须在承诺期限内进行并在承诺期限内到达对方

承诺迟到的,不发生承诺的效力,属于新要约。

(4)承诺应当以通知的方式作出

承诺虽应当以通知的方式作出,但是根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺表示的,承诺无须通知。

3.承诺的效力以及生效时间 到达生效

4.承诺撤回:指承诺人在承诺生效前撤回其承诺、阻却承诺效力的行为。

5.承诺的迟到

承诺的迟到是指承诺在承诺期限届满后到达要约人之处的客观情况。

承诺人未在适当时间发出承诺而致承诺迟到的,当然不生承诺效力。

承诺人已在适当时间发出承诺,但因传递等不可归责于承诺人的原因而迟到的,要约人应将承诺迟到状况通知承诺人。怠于通知的,视为承诺未迟到。

二、合同成立的时间与地点

承诺到达的时间即为合同成立的时间、承诺到达的地点是合同成立的地点。

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第三节 几种特殊的缔约方式

一、交叉要约

双方当事人就同一内容各自向对方发出书面要约的情形,为交叉要约。

交叉要约发生在非对话人之间。

二、同时表示

双方当事人同时向对方发出以成立合同为目的的同一内容口头意思表示的,为同时表示。

同时表示发生在对话人之间,以对话方式进行,区别于交叉要约。

三、以招标方式缔约

以招标方式缔约须经过三个阶段:招标、投标、定标。

(一)招标

招标即招标方以一定方式公开邀请他人向自己投标的行为。 招标是一种要约邀请。

(二)投标

投标方按照招标方的要求在规定的期限内向招标方发出的缔约提议。 属于要约。

(三)定标:又称中标,是招标方同意投标方的意思表示所作的答复。 属于承诺。

四、以拍卖方式缔约

开拍后,拍卖人每次叫价均属要约邀请,而竞买人每次应价均属要约。

拍卖师的落槌拍定属承诺,一旦拍定,合同即告成立,拍卖成交。

拍卖成交后买受人和拍卖人应当签署成交确认书。

五、以格式条款方式缔约 ★

(一)格式条款的含义

格式条款是指当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的合同条款。

(二)格式条款的法律规制:

第一,缔约中的限制。

1.采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定合同当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。

2. 合理方式的含义:该条款所称“采取合理的方式”,是指在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识,并按照对方的要求对该格式条款予以说明的情形。

3. 违反后果:提供格式条款的一方当事人违反此条款中关于提示和说明义务的规定,导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款,对方当事人申请撤销该格式条款的,法院应当支持。

第二,合同内容的限制。

第三,合同解释的限制。

(1)社会通常解释规则。

合同双方对合同条款有不同理解的,应当按照通常的理解予以解释。

(2)不利解释规则。

为了维护弱势群体的利益,对格式条款有两种以上解释的,应当作出不利于提供格式条款一方的解释。

第四,条款采用的限制。

当格式条款与非格式条款不一致时,应当采用非格式条款。

六、以悬赏广告方式缔约

悬赏广告应当定性为合同要约。

优等悬赏广告是指在数个独立完成广告指定行为的人中,评选出优等者给予报酬的悬赏广告。

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第四节 缔约中的义务和缔约过失责任

一、先合同义务的含义

缔约各方当事人于缔约之际应当履行忠诚、协力、告知、保密、保护、照顾义务。此种义务属于附随义务,发生在缔约过程中,被称为先合同义务。

二、缔约过失的类型

(一)假借订立合同进行恶意磋商

(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况

(三)其他违背诚实信用原则的行为

合同当事人在缔约时因未尽必要之注意义务而致合同无效或被撤销的,应当承担缔约过失责任。

【例题·单选题】根据合同法的基本理论,缔约过失行为违反了合同法的( )

A.合同自由原则 B.诚实信用原则

C.合法原则 D.鼓励交易原则

【答案】B

【解析】缔约各方当事人于缔约之际应当履行忠诚、协力、告知、保密、保护、照顾义务,该义务产生于合同的诚实信用原则,当事人违反了该义务,即违反了合同法的诚实信用原则。

三、缔约过失责任的含义

缔约过失责任是指缔约人因违反缔约中的义务致他方损失而应进行赔偿的民事责任。

性质:合同责任、侵权责任以外的独立的民事责任。

四、缔约过失责任的成立条件和内容

(一)缔约过失责任的成立条件

1.缔约人于缔约之际未善尽必要注意之义务。

学理上称此为“先契约义务”、“先合同义务”。

2.缔约相对人蒙受财产损失。

3.未尽缔约之际的义务与损害后果有因果关系。

4.不履行先合同义务的一方主观上有过错。

(二)缔约过失责任的内容

1.赔偿损失

因缔约过失导致缔约相对方损失属于信赖利益的损失,包括所受损害和所失利益。

(1)合同因不成立、无效、被撤销所造成的损失

(2)缔约过错行为虽未影响合同的成立与生效,但仍造成相对人损失

(3)缔约中未对缔约相对人尽保护责任而造成相对人损失

2.解除合同

在缔约过程中,因一方违背诚实信用原则不告知缔约相对方相关事实的,即便合同业已成立、生效,合同的相对方也有权解除合同。

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第四章 合同的内容与形式

复习建议

本章在历年考试中,处于较为重要的地位,,建议学员全面复习,以理解记忆为主。从题型来讲包括单项选择题、多项选择题、简答题。

重要考点:绝对必要条款、相对必要条款和任意条款的概念、合同解释的标准和方法、合同的形式。

第一节 合同的内容

一、合同内容概述(合同的内容是指合同当事人协商一致的合同条款。)

合同应具备哪些条款取决于法律的规定、合同性质的决定以及合同当事人的约定。

绝对必要条款、相对必要条款 、任意条款

二、《合同法》对于合同内容作了提示性规定。依据该规定,合同内容如下

(一)当事人的名称或者姓名和住所 绝对必要条款

(二)标的 绝对必要条款

(三)数量(指合同标的物的数量,而不是合同标的的数量。) 绝对必要条款。

(四)质量(指合同标的物的品质或优劣程度。) 相对必要条款。

(五)价款或者报酬 有偿合同中 相对必要条款。

(六)履行期限、地点和方式 相对必要条款。

(七)违约责任 相对必要条款。

(八)解决争议的方法 相对必要条款。

第二节 合同的解释

一、合同解释的目的和对象

合同的解释是对合同内容的说明。

阐释性解释,解释目的是使合同内容明确。

补充性解释,解释的目的是使合同完整。

合同解释的对象是意思表示。 表示意思

合同的解释对象不能是语义清楚明了的文字或数字。

【例题·单选题】合同解除针对的标的是( )

A.无效合同 B.有效合同

C.可撤销合同 D.效力待定合同

【答案】B

【解析】合同的解释是对合同内容的说明。如果合同无效或可撤销或效力待定,则无解释的必要。

二、合同解释的标准和方法

(一)探求合同当事人真实意思解释合同

1.合同文义解释

2.合同整体解释

3.合同目的解释

(二)以交易习惯解释合同

交易习惯不能被直接适用,而是通过解释或补充而成为意思表示的一部分,作为合同的内容约束当事人。

★ 下列情形,不违反法律、行政法规强制性规定的,人民法院可以认定为合同法所称‘交易习惯’:(一)在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法;(二)当事人双方经常使用的习惯做法。对于交易习惯,由提出主张的一方当事人承担举证责任。

(三)运用任意规范解释合同

当合同的内容与任意性规范冲突时,任意性规范被排除适用;当合同的内容与任意性规范不发生冲突时,该任意性规范就成为合同内容解释的标准。

(四)遵循诚信原则解释合同

诚实信用原则的含义是两个平衡,即合同当事人各方利益的平衡和合同当事人利益与社会利益的平衡。解释合同条款必须顾及两个平衡。

第三节 合同的形式

合同的形式:书面形式、口头形式和其他形式。

法律、行政法规规定采用书面形式的,应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的,应当采用书面形式。

★ 法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式而采用书面以外的形式订立合同,且一方已履行主要义务,对方接受的,该合同应当认定已经生效。

一、合同的书面形式

书面形式是以文字表达内心意思的手段。

当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的,可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。

二、合同的口头形式

口头形式是指以口头交谈表达内心意思的手段。

三、合同的其他形式

在特定的环境或条件下,当事人以进行其他举动,如手势、举牌、拍板等形式来交流自己的内心想法,并达成合意。

当事人未以书面形式或者口头形式订立合同,但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的,人民法院可以认定是以《合同法》第10条第1款中的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外。

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第五章 合同的效力

复习建议

本章在历年考试中,处于相当重要的地位,建议学员全面复习,重点掌握。从题型来讲包括单项选择题、多项选择题、简答题、案例选择题。

重要考点:合同生效与成立的区别、合同的生效条件、可变更、可撤销的合同的类型、无效合同的种类、附条件的合同的效力、条件的种类、附期限的合同的效力、期限的种类。

第一节 合同的生效

合同成立与合同生效的区别

第二节 合同的生效条件

一、合同的一般生效条件 (通常,合同只要具备了一般生效条件就能生效。依法成立的合同,自成立时生效)

(一)关于合同主体的生效条件

1.合同关系当事人应当具有民事主体资格

2.订立合同的缔约人应当具有相应的民事行为能力

★ 自然人的民事行为能力类型与订约效力

(1)年满18岁、精神正常的自然人;16周岁以上不满18周岁的自然人

(2)10岁以上的未成年人或不能完全辨认自己行为的精神病人为限制民事行为能力人。

(3)未满10岁的未成年人或不能辨认自己行为的精神病人为无民事行为能力人。

(二)关于合同意思表示的生效条件

1.意思表示内容确定

2.意思表示内容合法:合同不得违反法律、行政法规的强制性规定。(效力性强制性规定)

3.意思表示内容不得有悖公序良俗

4.意思表示形式合法 例外

5.意思与表示一致

意思与表示不一致往往有如下情形:通谋虚伪表示、错误、意思表示瑕疵

(1)通谋虚伪表示:不发生任何效力。但是,合同当事人不能以通谋虚伪表示来对抗善意第三人。

(2) 错误:因错误而订立的合同属于可变更、可撤销的合同。

(3) 意思表示瑕疵:因欺诈而订立的合同; 因胁迫而订立的合同;显失公平的合同;乘人之危的合同。

这类合同属于可变更、可撤销的合同。

二、合同的特殊生效条件

(一)法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定。

(二)《合同法》也规定了附条件、附期限合同制度。

第三节 可变更、可撤销的合同

一、因重大误解而订立的合同

(一)合同当事人对合同的内容发生认识上的错误。

(二)误解必须重大。

(三)重大误解与合同行为存在因果关系。

(四)合同当事人认识上的误解并非是由他人的欺诈行为造成的。

如果属于合同其他当事人的欺诈行为所致,则属于因欺诈而订立的合同。

二、显失公平的合同

(一)双方的给付具有对价关系。(无偿合同中不存在显失公平的可能性。)

(二)双方的给付利益不等价。

(三)造成双方给付利益不等价的原因,不是当事人的自主行为,而是一方利用自己在缔约中的优势地位或在缔约中利用对方没有经验。

(四)显失公平的情形必须发生在订立合同之时。

三、因欺诈而订立的合同

(一)一方实施欺诈行为。

(二)另一方陷入认识上的错误,并与相对方订立合同。

(三)一方的欺诈行为与另一方的认识错误存在因果关系,另一方的认识错误与缔约行为有因果关系。

(四)欺诈方有使另一方的认识陷入错误的故意,并有使另一方因错误而订立合同的故意。

四、因胁迫而订立的合同

(一)一方实施胁迫行为。(胁迫行为是使他人产生精神恐惧的行为。)

(二)另一方陷入精神上的恐惧,并与相对方订立合同。

(三)一方的胁迫行为与另一方的精神恐惧存在因果关系,另一方的精神恐惧与缔约行为有因果关系。

(四)胁迫方有使另一方陷入精神恐惧的故意,并有使另一方因精神恐惧而订立合同的故意。

五、乘人之危的合同

(一)合同的一方处于危急处境。

(二)合同行为的动机是解除正在发生的危难。

(三)合同的订立并非基于当事人的真实意思。

(四)合同当事人一方利用对方解危之急需,趁机提出合同的种种条件,迫使对方违背本意订立合同。

乘人之危的合同往往表现为显失公平的合同,但是并不以显失公平为限。

★ 变更权与撤销权的行使

对于以上五种可变更、可撤销的合同,当事人有权向法院或者仲裁机构提起诉讼或者申请仲裁请求合同的变更或撤销。

该项权利属于形成权(是指权利人得以自己一方的意思表示而使法律关系发生变化的权利)。

此形成权受除斥期间(除斥期间指民法对形成权行使的时间限制)限制。除斥期间为一年。

具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权的,该撤销权消灭。

【例题·单选题】可撤销合同中,如果具有撤销权的当事人以自己的行为放弃撤销权,该可撤销合同则转变为( )

A.无效合同 B.有效合同

C.效力待定合同 D.部分有效、部分无效合同

【答案】B

【解析】具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权的,该撤销权消灭。

撤销权消灭的结果就是合同不得被撤销,其效力得以确定,为有效合同。

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第四节 无效合同

一、无效合同的概念

无效合同是指不符合合同的生效条件,自始、永久不发生行为人所追求的法律后果(特定民事法律关系的发生、变更、消灭)的合同。

二、无效合同的种类

(一)无民事行为能力人所订立的合同

(二)限制民事行为能力人在其监护人不同意的情况下,所订立的与其年龄、智力状况、精神健康状态不相符的合同

(三)一方以欺诈的手段订立损害国家利益的合同

(四)一方以胁迫的手段订立损害国家利益的合同

(五)恶意串通损害国家、集体或者第三人利益的合同

(六)以合法形式掩盖非法目的的合同

(七)损害公共利益的合同

(八)违反法律、行政法规的强制性规定的合同

(九)某些无效的免责条款:(1)造成对方人身伤害的;(2)因故意或者重大过失造成对方财产损失的。

三、无效合同与可变更、可撤销的合同的区别

(一)合同当事人能否左右合同的效力;

(二)合同无效的后果是否必须由合同当事人提出;

(三)诉讼与仲裁是否是确认合同无效的必经程序;

(四)两者欠缺合同有效条件的种类不同。

四、合同被撤销及无效的后果

第五节 合同效力待定

一、 合同效力待定的含义

二、《合同法》规定的效力待定的合同主要有以下两类:

(一)限制民事行为能力人所订立的与其年龄、智力状况、精神健康状态不相适应,且非纯获利益的合同

1、法定代理人的追认权 (相对人可以催告法定代理人在1个月内予以追认。)

2、善意相对人的撤回权

(二)无权代理人订立的合同

无权代理行为实施后,在无权代理人、第三人、所谓的被代理人三者之间形成如下法律关系:

第三人享有两项权利:

催告权; 撤回权(必须在所谓的被代理人追认之前行使,一经追认不能撤回。)

所谓的被代理人也有两项权利:

追认权; 有权拒绝追认无权代理行为。

无权代理行为给所谓的被代理人造成损害的,无权代理人应当承担赔偿责任。第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已经终止,还与行为人订立合同,给所谓的被代理人造成损害的,由第三人和无权代理人承担连带责任。

第六节 附条件的合同与附期限的合同

一、附条件的合同

(一)附条件的合同的概念与特征

某种合同设定一项附款,以该附款中所设条件成就与否限制该合同效力的,为附条件的合同。

附款中的条件具有如下四个特点。

① 该条件是合同当事人协商确定的,而不是法定的。 ② 该条件的内容必须合法。

③ 条件事项必须是将来发生的事实。

④ 条件能否成就不确定。 条件的内容属于确定能够发生的事实,为附期限的合同。

(二)条件的种类

1.停止条件与解除条件

停止条件(又称“延缓条件”)是指能左右合同效力发生的条件。

解除条件是指能左右合同效力消灭的条件。

2.积极条件与消极条件

3.随意条件、偶成条件与混合条件

(1)随意条件又可分为单纯的随意条件(或称要物随意条件)和纯粹的随意条件。

以基于当事人意思表示之一定事实的发生为条件的,属于单纯的随意条件。

仅以一方意思表示为条件的,属于纯粹的随意条件。

(2)条件成就与否与合同当事人的意志无关的,为偶成条件。

(3)决定条件成就与否的因素既有合同当事人的意志,又有合同当事人意志以外的元素的,为混合条件。

(三)附条件的合同的效力

1.条件成就与否确定前的效力

合同当事人不得恶意促使条件的成就或不成就。

恶意促使条件成就的,推定条件不成就;恶意促使条件不成就的,推定条件成就。

2.条件成就与否确定后的效力

(1)条件成就后的效力

停止条件 解除条件

(2)条件不成就之效力

停止条件 解除条件

二、附期限的合同

(一)附期限的合同的概念与特征

某种合同设定一项附款,以该附款中所设期限的到来限制该合同效力的,为附期限的合同。

附期限的合同具有如下四个法律特征:

附款中的期限具有如下四个特点:

① 期限是当事人约定的,不是法定的。

② 期限之约定不得违反法律、行政法规的强制性规定,不得有悖公序良俗。

③ 期限必须是将来到来的。

④ 期限一定能到来。到来与否不确定的,不属于期限而属于条件。

(二)期限的种类

1.延缓期限与解除期限

(1)约定的期限届至,使合同效力发生的,为延缓期限。延缓期限又被称为“始期”。

(2)约定的期限届至,使合同效力消灭的,为解除期限。又可称为“终期”

2.确定期限与不确定期限

(三)附期限的合同的效力

1.期限到来前的效力

2.期限到来后的效力

对于附始期的合同,合同效力发生,该效力的发生不具有溯及力。

对于附终期的合同,合同失其效力,该效力的发生不具有溯及力。

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第六章 合同的履行

复习建议

本章在历年考试中,处于一般重要的地位,,建议学员在全面复习的基础上,掌握重点知识,以理解为主。从题型来讲包括单项选择题、多项选择题、简答题。

重要考点:依诚实信用原则履行合同义务、依诚实信用原则履行合同附随义务、情势变更原则的构成要件和法律效力、附随义务的成立条件、双务合同履行中的抗辩权、债权人受领迟延的构成要件、法律后果。

第一节 合同履行概述

合同履行的规则

(一)依诚实信用原则履行合同义务

诚实信用是合同履行的基本原则。

合同履行中的诚实信用原则具有两个功能:一是规则功能,二是补救成文规则不足的功能。

★ 合同履行的诚实信用原则属于强行规定,合同当事人不得通过特约排除。

(二)依情事变更原则调整合同的内容

概念;性质(诚实信用原则的一种体现)、适用条件、适用后果(调整合同关系)

(三)全面正确履行合同义务

1.履行主体(合同义务人或第三人履行/第三人不得作为履行主体的两种情形:约定、法定)

2.履行客体

3.价款或报酬

4.履行地点

5.履行期限

履行迟延,应承担民事责任。

履行期到来之前为合同的履行:从履行期受益的一方可以提出。

6.履行方式

7.履行费用

(四)依诚实信用原则履行合同附随义务

1.履行合同附随义务为诚信原则使然

合同附随义务是基于诚实信用原则而发生的合同条款规定以外的保护、照顾、协助、通知、忠实等义务。

附随义务发生在合同订立、履行、消灭的各个阶段中,是在合同发展过程中形成的义务。

后合同义务通常表现为:通知义务、协助义务、保密义务。

2.合同附随义务的成立条件

以有效合同为前提、 为法律或合同尚未规定的义务、根据诚实信用原则、合同性质及目的演绎而成。

3.附随义务的种类

附随义务以其是否能独立诉请履行,可分为独立之附随义务和非独立之附随义务。

第二节 双务合同履行中的抗辩权

一、双务合同抗辩权的概述

(一) 双务合同抗辩权的基础是合同各方义务的对价关系。

双务合同中双方义务具有对应性、牵连性、对价性

(二)双务合同抗辩权的法律性质

双务合同抗辩权是指合同义务人对抗合同权利人之请求的权利。

双务合同的抗辩权的属性:1.拒绝履行义务的权利 2.阻却的抗辩权 3.对人的抗辩权。

《合同法》规定了三种双务合同抗辩权:同时履行抗辩权、顺序履行抗辩权和不安抗辩权。

二、同时履行抗辩权

同时履行抗辩权,即双务合同当事人均无先为给付义务,一方在他方履行义务前,得拒绝先履行义务的权利。

三、顺序履行抗辩权

顺序履行抗辩权,又称先履行抗辩权,是指有先为给付义务的一方当事人未履行合同义务的,已到合同履行期之后,应为给付义务的一方享有在对方履行合同义务前拒绝履行合同义务的权利。

同时履行抗辩权在诉讼中行使的,法院应当判决原、被告同时为交换给付。顺序履行抗辩权在诉讼中行使的,法院应当判决驳回原告的诉讼请求。

四、不安抗辩权

不安抗辩权是指双务合同订立后,应后为给付的一方当事人发生了财产减少致难为对待履行的情形,或者发生应后为给付的一方当事人明示或默示预期拒绝履行合同义务的情形,应先为给付的一方当事人在对方提供合适担保前享有的拒绝向相对方履行合同义务的权利。

应当先履行债务的当事人,有确切证据证明对方有下列情形之一的,可以中止履行:(一)经营状况严重恶化;(二)转移财产、抽逃资金,以逃避债务;(三)丧失商业信誉;(四)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

当事人行使不安抗辩权中止履行合同义务的,应当及时通知对方。对方提供担保时,应当恢复履行。

【例题·单选题】甲与乙订立合同,规定甲应于1997年8月1日交货,乙应于同年8月7日付款。7月底,甲发现乙财产状况恶化,没有付贷款之能力,并有确切证据,遂提出终止合同,但乙未允。基于上述因素甲于8月1日未按约定交货。依据合同法原理,有关该案的正确表述是: ( )

A. 甲有权不按合同约定交货,除非乙提供了相应的担保

B. 甲无权不按合同约定交货,但可以要求乙提供相应的担保

C. 甲无权不按合同约定交货,但可以仅先交付部分货物

D. 甲应按合同约定交货,如乙不支付货款可追究其违约责任

【答案】A

【解析】甲与乙的合同中约定甲有义务先为给付,甲在履行合同义务前发现乙有财产状况恶化的情况,没有付货款的能力,并有确切证据。根据《合同法》第68条第1款的规定,甲可以中止履行。同时,根据《合同法》第69条的规定,乙方提供担保时,甲应当恢复履行。

第三节 债权人受领迟延

一、债权人受领迟延的含义

债权人不接受债务人的给付或在债务人履行债务时不为必要之协助,谓之债权人受领迟延。

二、债权人受领迟延的成立条件

1.债务的履行须债权人受领、2.债务须届履行期、3.债务人已实际履行债务或已提出债的履行、

4.债务的实际履行或提出须符合合同的要求、5.债权人不受领给付,包括拒绝受领及不能受领。

三、债权人受领迟延的后果

1.债务人责任的减轻、2.停付利息以及孳息返还责任的缩减、3.风险的转移。

4.债务人得以履行外的方式消灭债务,免除责任、5.劳务提供的免除、6.赔偿有关费用。

四、债权人受领迟延的终止

1.债因免除等消灭、2.债务人撤回履行之提出或对无利害关系第三人的履行提出异议。

3.债权人补正、4.因可归责于债务人的事由而致履行不能、5.双方达成延期履行或其他消灭受领迟延效力的协议。

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第七章 合同的保全

复习建议

本章在历年考试中,处于一般重要的地位,,建议学员在全面复习的基础上,掌握重点知识,以理解为主。从题型来讲包括单项选择题、多项选择题、简答题。

重要考点:合同保全的法律意义、债权人代位权的构成要件、债权人代位权的行使、债权人代位权行使的效果、债权人撤销权的构成要件、债权人撤销权的行使、债权人撤销权行使的效果。

第一节 合同保全概述

概念:合同的保全,即债的保全,也称责任财产的保全,是指合同债权人为了确保其债权获得清偿,防止债务人的责任财产不当减少,允许债权人行使代位权或撤销权的一种制度。

合同的保全制度的目的

第二节 债权人代位权

★ 债权人代位权,是指合同债权人为保全其债权,以自己的名义,行使债务人对第三人的权利。

一、债权人代位权的性质

1.为债权的效力、2.为实体权利、3.为债权的内容、4.为管理他人事务的可能权

可能权是指权利人依自己的行为而使他人与他人之间的法律关系发生变动的权利。

二、债权人代位权的构成要件

(一)债务人怠于行使其对第三人的权利

专属于债务人自身的权利,如基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身损害赔偿请求权等权利,均不得由债权人代位行使。

(二)债权人有保全其债权的必要

(三)债务人已陷于履行迟延

三、债权人代位权的行使

1.债权人以自己的名义行使该权利、2.以诉讼的方式行使该权利、3.以保全债权必要为限

代位权的客体仅限于具有金钱给付内容的债权。

四、债权人代位权行使的效果

(一)对于第三人的效力:第三人依法享有的对债务人的各项抗辩权,可以向债权人行使。

(二)对于债务人的效力

1.债务人的处分权受到限制 2.诉讼时效中断3.代位权行使费用的负担(由债务人负担)

(三)对于债权人的效力

由次债务人向债权人履行清偿义务,债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。

第三节 债权人撤销权

★ 所谓债权人撤销权,是指债权人对于债务人所为的有害债权的行为,可请求法院予以撤销的权利。

一、债权人撤销权的性质

(一)撤销权为实体权利。 但必须通过诉讼行使。

(二)撤销权具有双重效:兼具形成权和请求权的双重效力。

二、债权人撤销权的构成要件

(一)客观要件

1.须有债务人减少财产的行为 2.债务人的行为须以财产为标的 3.债务人的行为须有害于债权

(二)主观要件

1.债务人的恶意 2.受益人的恶意

3.转得人的恶意(所谓转得人,指由受益人处取得财产之人)

三、债权人撤销权的行使

(一)债权人撤销权的主体: 债权人

(二)债权人撤销权的行使方式

应以自己的名义通过诉讼的方式行使撤销权。应以债务人为被告,可以将受益人或受让人列为第三人。

【例题·单选题】债权人行使撤销权的方式是( )

A.只能向债务人提出

B.只能向人民法院起诉

C.既可以向债务人提出,也可以向人民法院起诉

D.可以向仲裁机构提出申请

【答案】B

【解析】债权人应以自己的名义通过诉讼的方式行使撤销权。

(三)债权人撤销权的除斥期间

撤销权应在自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使。

自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的,撤销权消灭。

(四)债权人撤销权的行使范围

债权人行使撤销权的范围原则上应以保全其自己的债权额度为限,但如果被保全的标的系不可分之标的,则可超出个别债权额度就全部标的加以保全。

四、债权人撤销权行使的效果

(一)对于债务人的效力

债务人所为行为经撤销,自始无效。

债权人行使撤销权所支付的必要费用,如律师代理费、差旅费等,由债务人负担。

(二)对于受益人的效力

债权人行使撤销权所支付的必要费用,受益人等如果有过错,应与债务人适当分担。

(三)对于债权人的效力

债权人对于受益人或者转得人得请求其返还不当得利于债务人,也可以请求将给付标的直接交付于自己。但是,债权人不得就给付标的优先受偿。

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第八章 合同的变更和转让

本章在历年考试中,处于一般重要的地位,,建议学员在全面复习的基础上,掌握重点知识,以理解为主。从题型来讲包括单项选择题、多项选择题、简答题。

重要考点:合同变更的要件、合同变更的效力、债权转让的构成要件、债权转让的效力、免责的债务承担的构成要件和效力、并存的债务承担的构成要件和效力、债的概括转移的效力。

第一节 合同的变更

一、合同变更的概念与特征

(一)合同变更的概念

合同的变更是指合同当事人于合同订立后消灭前,在不改变合同主体的前提下改变合同内容的协议。

法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的,依照其规定。

当事人对合同变更的内容约定不明确的,推定为未变更。

(二)合同变更的特征

1.合同变更是合同当事人实施的法律行为。

2.合同变更改变了原合同权利义务的内容。

3.合同变更的目的并不在于消灭原有合同关系。

4.合同变更的效力有的具有溯及既往的效力,有的不具有溯及既往的效力。

是否具有溯及力,取决于合同变更协议的内容。

合同变更协议对是否有溯及力没有约定或约定不明的,依据合同的性质确定。一般而言,一时性合同的变更有溯及力,继续性合同的变更没有溯及力。

二、合同变更的效力

(一)合同各方按照变更后的合同享有权利负担义务

(二)从合同的内容不因主合同的内容变更而变更

保证期间,债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动,未经保证人同意的,如果减轻债务人的债务的,保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任;如果加重债务人的债务的,保证人对加重的部分不承担保证责任。

债权人与债务人对主合同履行期限作了变动,未经保证人书面同意的,保证期间为原合同约定的或法律规定的期间。

(三)合同的变更并不导致变更前债权债务关系的消灭

第二节 合同的转让

一、债权的让与

(一) 债权的让与是指在不改变债的内容的前提下,债权人与第三人协议转让全部或部分债权的行为。

(二)债权让与的要件

债权让与必须具备两个条件:(被转让的债权必须具有可让与性;让与行为必须成立有效)

1.被转让的债权必须具有可让与性

债权除性质不能让与、当事人约定不能让与、法律规定不能让与之外,均可让与。

合同性质不得让与的债权:①以人的身份关系为基础的债权。

②以特定之债权人为基础的债权。

③以特殊信任关系为基础的债权,如委托合同。

2.让与行为必须成立有效

(1)债权的让与行为必须具备民事法律行为的成立条件和生效条件。

(2)债权的让与人与受让人必须具有变动债权的合意。

(3)法律、行政法规规定转让权利应当办理批准、登记等手续的,依照其规定。

(三)债权让与的效力

1.债权让与的对内效力

(1)出让方将债权让渡受让方,发生债权移转的效力,原债权上的负担一并移转。

(2)从属于债权的从权利,随同债权一起移转。

★ 从权利虽与主权利共命运,随主权利的转让而转让,但是该从权利专属于债权人的除外。

(3)出让方应将行使债权的有关文件交付受让方,以保证受让方行使权利。

(4)出让方应将其占有的担保物交付受让方,以保证受让方行使担保物权。

2.债权让与的对外效力

(1)受让人取代出让人的全部或部分地位而成为新的债权人。

(2)债权人将让与债权的事实通知债务人。

债权人转让权利的,应当通知债务人。未经通知,该转让对债务人不发生效力。

(3)债务人接到债权转让通知后,可基于对原债权人(让与人)的抗辩事由对抗新债权人(受让人)。

(4)债务人接到债权转让通知后,债务人对原债权人(让与人)享有债权,并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的,债务人可以向新债权人(受让人)主张抵销。

二、债务的承担

(一)债务承担的含义

债务承担指不改变债的内容,由第三人替代原债务人承受债务(免责的债务承担)或第三人加入债的关系与原债务人并存负同一内容之债务(并存的债务承担)的协议。

(二)免责的债务承担

1.免责的债务承担的概念及特征

免责的债务承担是指不改变债的内容,将债务的全部或部分移转给第三人,经债权人同意的债务人与第三人的协议,或者由债权人与第三人之间达成由第三人承担债务的全部或部分并免除债务人债务的全部或部分的协议。

2.免责的债务承担的成立和生效条件

免责的债务承担之成立须具备如下条件:

(1)承担的债务须为有效债务。

(2)承担的债务须具备可移转性。

以人的身份关系为基础的债务,如扶养费支付义务,以及不作为之债务不得承担。

(3)免责的债务承担属于合同的一种,应当具备合同的成立条件和生效条件,法律、行政法规规定转移义务应当办理批准、登记等手续的,依照其规定。

(4)债务的承担如以原债务人与承担人协议的方式进行,须经债权人同意。

债务的承担如以债权人与承担人协议的方式进行,则无须原债务人同意。

3.免责的债务承担的效力

(1)承担人成为债务人,应当履行原债务人所应履行的债务,原债务人的债务因承担行为而免除。

(2)从属于债权的从权利,除法律规定或当事人约定外不因承担而受影响。

(3)承担人得以原债务人对抗债权人的事由来对抗债权人。

(4)承担人不得基于自己对于原债务人的抗辩事由来对抗债权人。

(三)并存的债务承担

1.并存的债务承担的概念及特征

并存的债务承担是指在不改变原债务人地位的前提下,第三人加入债务人行列,与债务人共同负担债务的行为。并存的债务承担是第三人自愿承担债务的行为。

2.并存的债务承担的成立和生效条件

并存的债务承担的成立要件如下:

(1)原债务有效存在。

(2)承担的债务不能重于原债务的责任,承担的范围也不得超过原债务的限度。

(3)并存的债务承担属于合同的一种,应当具备合同的成立条件和生效条件,法律、行政法规规定转移义务应当办理批准、登记等手续的,依照其规定。

3.并存的债务承担的效力

(1)承担人加入债之关系,负与原债务人相同内容之债务。

(2)原债务不因此而消灭

(3)承担人得以原债务人对抗债权人的事由对抗债权人。

(4)原债务人与承担人中任何一人履行了全部债务的,债务人与债权人之间的债的关系因清偿而消灭。

三、债的概括移转

我国《合同法》只规定了“契约承担”方式的债的概括移转,即债权、债务同时移转与他人的情形。

此种概括移转包括权利让与和义务承担两个方面,使债的一方当事人发生更替。

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第九章 合同权利义务的终止

复习建议

本章在历年考试中,处于相当重要的地位,,建议学员全面复习,重点掌握。从题型来讲包括单项选择题、多项选择题、简答题、案例选择题。

重要考点:合同权利义务终止的概念、原因和后果、清偿的概念、种类、主体和效力、代物清偿的概念、清偿抵充的规则、第三人清偿的构成要件和第三人清偿的效力、代物清偿的构成要件和代物清偿的效力、合同解除的概念和特征、合同解除的种类、协议解除合同、合同解除的后果、抵销的概念、法定抵销权的行使和效力、提存的概念、成立条件和效力、免除的概念和效力、混同的概念和效力。

第一节 合同权利义务终止的概述

一、合同权利义务终止的含义

合同权利义务终止即合同权利义务关系的消灭。

二、合同权利义务终止的原因

(一)基于当事人的意思、(二)合同目的实现

★ 合同终止的情形:履行、解除、提存、抵销、免除、混同、法律规定或者当事人约定终止的其他情形。

三、合同权利义务终止的后果

第二节 清 偿

一、合同的清偿即合同的履行。

二、清偿的种类

1.债务人清偿与第三人清偿 2.普通清偿、代物清偿、新债清偿 3.单纯清偿与附保留清偿

三、清偿的主体

(一)清偿人

1. 清偿人是债务人以及债务人的代理人。

(1)无民事行为能力人、限制民事行为能力人为债务人的:

清偿行为是否与变动物权或其他财产权的行为相结合,决定了是否由其监护人代理清偿;

(2)完全民事行为能力人为债务人的,由其本人清偿,也可以由其委托的代理人清偿(但是,债务的履行性质上必须由本人进行的除外,例如唱歌、跳舞等演出行为)。

2. 清偿人还可以是第三人。

(二)受领清偿人

1. 受领清偿人是债权人。

无民事行为能力人、限制民事行为能力人能否单独受领清偿:因清偿是否与物权或其他财产权变动行为相结合而不同。

2. 债权人被强制执行或破产时,债务人不得向债权人清偿,应当向破产财团清偿,以保障破产债权人的利益。

四、清偿的效力

五、清偿充抵

清偿抵充是指债务人对债权人负担数笔同种类债务,而清偿人所提出的给付不足清偿全部债额时,确定该给付抵充某笔债务的规则。

清偿充抵的规则

1. 首先按照约定抵充规则进行抵充。

2. 没有约定的,按照法定抵充规则进行抵充。

法定抵充规则如下:(1)优先抵充已到期的债务;(2)几项债务均到期的,优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务;(3)担保数额相同的,优先抵充债务负担较重的债务;(4)负担相同的,按照债务到期的先后顺序抵充;(5)到期时间相同的,按比例抵充。

债务人应为之给付除主债务之外还应当支付利息和费用的,除债权人、债务人另有约定外,应当按照下列顺序抵充:(1)实现债权的有关费用;(2)利息;(3)主债务。

六、第三人清偿

第三人清偿是指合同债务人以外的民事主体替代债务人清偿债务的行为。

第三人清偿的构成要件

七、代物清偿

代物清偿是指债权人受领其他给付而替代原合同约定的给付,使债的关系消灭的清偿行为。

代物清偿行为属于实践性法律行为,因此该行为的成立以实施标的物交付为条件。

第三节 解 除

一、合同解除的概念和特征

合同的解除是指享有合同解除权的当事人所进行的消灭合同的行为。

特征:

1.是一种民事法律行为、2.是一种处分行为、3.效力为合同关系的消灭。

二、合同解除的种类:基于解除权的行使而解除、合意解除。

三、协议解除合同:合同双方协商一致解除合同的,为协议解除合同。

四、因行使解除权而解除合同

(一)合同解除权的性质:形成权。

(二)合同解除权的发生原因

1.约定原因

2.法定原因

(1)因不可抗力致使不能实现合同目的、(2)一方预期违约、

(3)当事人一方迟延履行主要义务,经催告后在合理期限内仍未履行、

(4)当事人一方有根本违约之情形、(5)法律规定的其他情形。

分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的l/5的,出卖人有权解除合同;

借款人末按照约定的借款用途使用借款的,贷款人有权解除合同;

承租人未按照约定的方法或者租赁物的性质使用租赁物,致使租赁物受到损失的,出租人有权解除合同;

承揽合同中定作人可随时解除合同。

(三)合同解除权的行使

1. 以通知的方式进行、2. 通知到达对方时合同解除。

3. 对方有异议的,可以请求法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。

4. 当事人对合同解除虽有异议,但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的,人民法院不予支持;当事人没有约定异议期间,在解除合同通知到达之日起3个月以后才向人民法院起诉的,人民法院不予支持。

5. 法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的,依照其规定。

6. 享有解除权的一方应当在法律规定或者合同当事人约定的期限内行使解除权,期限届满不行使解除权的,解除权消灭。法律没有规定或者合同当事人没有约定解除权行使期限的,享有解除权的一方在经对方催告后在合理期限内不行使解除权的,该权利消灭。

五、合同解除的后果

(一)合同尚未履行的,终止履行。

(二)合同权利义务已经履行的,应根据合同履行情况和合同性质恢复原状。

(三)采取补救措施。

合同解除后恢复原状返还原物的,如果原物被损坏,应当采取修理等补救措施。

(四)合同因一方违约而解除的,解除合同造成守约方损失的,违约方应当赔偿损失。

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第四节 抵 销

—、抵销的概述

抵销是指二人互负债务,且给付种类相同,都到达债务的履行期,任何一人都有权按照对等数额使债务相互消灭的意思表示。

抵销为单方的民事法律行为。

抵销可分为法定抵销和约定抵销。

二、法定抵销

法定抵销即互负同类给付债务的双方将自己的债务与对方的债务按对等数额充抵,以相互消灭债之关系的行为。

法定抵销是单方的法律行为。

(一)法定抵销权的成立条件

1.积极要件

(1)须有自动债权与受动债权存在:抵销必须以抵销双方债权的存在为前提。

(2)双方债务内容属于同一种类同一品质、(3)双方债务须均届履行期且数量相同

(4)双方当事人的两个债权相互对立

2.消极条件

(1)双方给付在性质上能够抵销、(2)当事人禁止抵销的特约

(二)法定抵销权的行使

行使抵销权应以向相对人为意思表示的方法进行。

实施抵销行为时不得附条件或期限

当事人对债务抵销虽有异议,但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的,人民法院不予支持;当事人没有约定异议期间,在债务抵销通知到达之日起3个月以后才向人民法院起诉的,人民法院不予支持。

(三)法定抵销权行使的效力

法定抵销行为的实施发生双方债的关系消灭之效力。

该效力溯及至能进行抵销这一客观情况发生之时。

三、约定抵销

约定抵销是指当事人通过协议消灭互负之债务的行为。

约定抵销的本质是消灭两个相互所欠之债务的协议。因而,它无需债务内容的同种类型,也无需同时届履行期。

第五节 提 存

一、提存的概念和条件

提存即债务人或第三人在由于债权人的原因而难以履行债务的情况下,将债之标的物提交给有关机关,以消灭债的关系的行为。

(二)提存应具备如下条件:

1.因债权人的原因使债务人无法履行义务、2.提存的标的应是能保管的有体物、

3.由清偿人提出提存、 4.在履行地有关机关提存。

二、提存通知及提存效力

提存的效力如下:

1.债的关系因此而消灭、2.标的物毁损灭失的风险责任由债权人承担。

【例题·单选题】标的物提存后,毁损、灭失风险承担的主体是( )

A.债权人 B.债务人

C.提存机关 D.债权人和债务人

【答案】A

【解析】标的物提存后,毁损、灭失的风险责任由债权人承担。

3.提存物的所有权移转于债权人,提存物所生孳息归债权人所有。

4.债务人在提存时所支出的必要费用应由债权人承担。

5.债权人可随时要求提存机关返还提存物。

债权人领取提存物的权利,自提存之日起5年内不行使而消灭,提存物扣除提存费用后归国家所有。

第六节 免 除

免除即债权人以消灭债权为内容,向债务人进行的抛弃债权的单方法律行为。

(一)债的免除发生债之消灭的后果。

(二)主债免除的,从属于主债的从债也随之免除。

(三)连带债权人中之一人免除债务人债务的,其他债权人的权利不因此而消灭,因为连带债权人中的任何一人都有权要求债务人向自己为债务的全部给付。连带债权人中的任何一人从债务人获得全部清偿后,做出免除行为的债权人有权依据内部关系向获得全部清偿的债权人按照约定份额追偿。追偿后向债务人返还不当得利。

(四)债权人向连带债务人中之一人免除债务,而无消灭全部债务之意思的,其他债务人的债务不因此而消灭。

第七节 混 同

混同即债权与债务同归一人的事实状态。

既然债权、债务归属一人,因合同关系缺乏足够的当事人(两人以上),原合同关系消灭。但涉及第三人利益的除外。

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第十章 违约责任

复习建议

本章在历年考试中,处于极为重要的地位,属于必考内容,且所占比重较高,建议学员全面复习,全面掌握。从题型来讲包括单项选择题、多项选择题、简答题、案例选择题、案例分析题。

重要考点:违约责任的概念、履行不能的概念、违约责任的特征、预期违约、、双方违约、第三人的行为造成违约、瑕疵给付、加害给付、、迟延履行、瑕疵给付、归责原则的概念、过错责任、严格责任、基于标的物原因的特殊免责事由、基于债权人原因的特殊免责事由、不可抗力、继续履行的含义、继续履行的构成要件、不适用继续履行的情形、继续履行的形式、继续履行与其他责任方式的关系、损害赔偿的两种基本赔偿方法、减损规则、损益相抵、损害的类型和认定、违约损害赔偿责任的范围限制、违约金的概念、违约金的种类、违约金的特征、违约金责任的认定与调整、违约金责任与其他责任方式的关系、定金责任的概念、定金责任的性质、定金责任的效力、定金责任与其他责任方式的关系、责任竟合的概念、违约责任与侵权责任的区别、我国关于责任竟合的法律规定。

第一节 违约行为与违约责任

一、违约行为与违约责任概述

(一)违约责任的概念

所谓违约责任,即违反合同的民事责任,指合同当事人因违反合同义务应承担的民事责任。

(二)违约责任的特征

相对于其他民事责任,违约责任具有如下特征:

1.违约责任是一种财产责任

2.违约责任具有补偿性

主张违约责任具有补偿性,并不完全否认违约责任也可能具有惩罚性。

3.违约责任的内容可以由当事人约定

4.违约责任具有相对性

基于合同效力的相对性,违约责任也仅在特定当事人之间发生。

二、违约行为的样态

预期违约、履行不能、迟延履行、不完全履行、受领迟延

(一)预期违约

所谓预期违约是指在履行期限届满之前,一方明确表示其在履行期到来之后将不履行合同,或者其行为表明在履行期到来之后将不履行合同的一种违约样态。

【例题·单选题】根据我国合同法规定,构成债务人默示毁约的行为是( )

A.转移财产、抽逃资金,以逃避债务 B.明确向对方表明拒绝履行合同义务

C.迟延履行合同规定的付款义务 D.不适当履行

【答案】A

【解析】转移财产、抽逃资金,以逃避债务的行为表明在履行期到来之后将不履行合同,属于默示毁约。

(二)履行不能

履行不能,又称给付不能,指合同义务人在事实上或者在法律上不能履行合同义务。

(三)迟延履行

迟延履行在合同法理论上专指债务人迟延履行合同义务,简称为债务人迟延,即履行期届至而债务人未履行债务,且债务人没有不履行债务的正当理由。

(四)不完全履行

债务人虽然履行了债务,但其履行行为不符合债的本旨的,为不完全履行。所谓不符合债的本旨,系指债务人未能全面履行各项义务,以至于合同目的不能实现或者不能完全实现的状况。

不完全履行在形态上可以区分为如下两类:

(1)瑕疵给付。

瑕疵给付系指债务人未按照合同约定履行给付义务或附随义务,诸如数量不符、质量不佳、方法不当、地点不妥、时间不宜等,均可构成瑕疵给付。此外,义务人未能履行《合同法》第60条第2款所规定的通知、协助、保密等附随义务的,也构成瑕疵给付。

(2)加害给付。

债务人的给付行为,不仅行为本身含有瑕疵,且因为该瑕疵造成债权人其他损害的,构成所谓加害给付。

三、双方违约

双方违约是指合同双方当事人都违反了各自承担的合同义务。

四、第三人的行为造成违约

当事人一方因第三人的原因造成违约的,应当向对方承担违约责任。

第二节 违约责任的归责原则

一、违约责任的归责原则的含义

违约责任的归责原则就是基于一定的归责事由而确定违约责任成立的法律原则。

二、《合同法》在违约责任的归责原则上采无过错责任原则(严格责任) 作为违约责任的一般归责原则。

三、但是在《合同法》分则中仍保留了若干采用过错责任的特例。

比如供电人责任(第179条、第180条、第181条);承租人的保管责任(第222条);承揽人责任(第262条、第265条);建设工程承包人的过错责任(第280条、第281条);寄存人未履行告知义务的责任(第370条);保管人责任(第371条)等。

第三节 违约责任的免责事由

★ 所谓免责事由,是指法律明文规定的债务人可以对其不履行合同义务的行为不承担违约责任的事由。

★ “不可抗力”

客运合同 “旅客自身健康原因”和“旅客故意、重大过失”,

货运合同 “货物本身的自然性质、货物的合理损耗”和“债权人过错”,

保管合同 保管物有瑕疵或者按照保管物的性质需要采取特殊保管措施的”,

仓储合同 “因仓储物的性质、包装不符合约定或者超过有效储存期”。

一、不可抗力

1. 不可抗力的含义

不可抗力,是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。

二、基于标的物原因的特殊免责事由

1.承运人能够证明运输过程中货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗造成的,不承担损害赔偿责任。

2.储存期间,因保管人保管不善造成仓储物毁损、灭失的,保管人应当承担损害赔偿责任。因仓储物的性质、包装不符合约定或者超过有效储存期造成仓储物变质、损坏的,保管人不承担损害赔偿责任。

三、基于债权人原因的特殊免责事由

1.承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任,但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。

2.由于托运人、收货人的过错造成运输过程中的货物毁损、灭失的,承运人不负损害赔偿责任。

3.在保管合同中寄存人交付的保管物有瑕疵或者按照保管物的性质需要采取特殊保管措施,但未将该情况告知保管人的,保管人不承担由此产生的损害赔偿责任。

第四节 继续履行

—、继续履行的含义

继续履行是指在违约方不履行给付义务时,守约方可以请求违约方继续履行合同义务,以达到合同依其本旨被履行时所应有的效果。又被称为强制履行。

二、不适用继续履行的情形;

(一)不能履行

(二)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高

(三)债权人在合理期限内未要求履行

三、继续履行与其他责任方式的关系

(一)继续履行与损害赔偿

当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,在履行义务或者采取补救措施后,对方还有其他损失的,应当赔偿损失。

(二)继续履行与价格制裁

如果债务人迟延履行、拒绝履行或者不完全履行合同义务,债权人除了可以请求继续履行之外,还可以根据实际情况选择要求减少价款或者报酬。

对于执行政府定价或者政府指导价的合同,因债务人迟延履行或者拒绝履行遇到政府价格调整的,应在原价格和新价格中选择对违约方不利的价格。

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第五节 损害赔偿

一、损害赔偿概述

损害赔偿是最为重要的违约责任方式。

违约责任的损害赔偿系对合同履行义务的维护,以金钱赔偿为原则。

二、损害的类型和认定

损害的类型

1.财产损害和非财产损害

我国通说认为,违约责任不包含对精神损害的救济。

2.积极利益和消极利益

积极利益,又称履行利益,指债权人在合同完全履行后所可能获得的利益,反面言之,即债务人不履行其债务时,债权人因此所遭受的不利益。

消极利益,又称信赖利益,指合同当事人信赖合同能够成立、生效,但合同未成立、无效或被撤销,并因此而遭受的利益损失。

3.所受损害与所失利益

所受损害指因违约行为造成债权人现有财产的减少。

所失利益则指因违约行为造成债权人本应增加的财产未增加。

(三)损害的认定

在认定损害时,需要运用因果关系理论。

三、违约损害赔偿责任的范围限制

“全部赔偿”原则。

“可预见性”通常被作为限制责任范围的工具,在侵权责任和违约责任中加以使用。

四、减损规则

减损规则要求守约方承担“减损义务”,此项义务系法定义务。

减损义务在理论上被称为“不真正义务”。

五、损益相抵

损益相抵,又称损益同销,是指损害赔偿请求权人因同一赔偿原因事实,在受到损害的同时又获得利益的,应将所受利益由所受损害中扣除,以确定赔偿范围的制度。

第六节 违约金责任

一、违约金的概念

违约金是指为担保合同债务的履行,由当事人约定或者法律规定,在一方当事人违约时向另一方当事人支付一定数额的金钱或者其他给付。

(二)违约金的特征:1.以金钱或者其他给付为客体、2.在违约时支付、3.兼具债务履行担保和损害赔偿的双重功能、4.违约金合同为诺成合同

二、违约金的种类

(一)惩罚性违约金与赔偿性违约金

1. 惩罚性违约金

惩罚性违约金完全依靠当事人在合同中的特别约定。当事人没有约定违约金具有惩罚性,或者约定不明的,应推定为赔偿性违约金。

2. 赔偿性违约金

赔偿性违约金的本质是对损害赔偿数额的预定。

支付违约金就意味着承担损害赔偿责任,违约方无须承担其他违约责任。(例外)

(二)约定违约金与法定违约金

1. 约定违约金。

2. 法定违约金。

《中华人民共和国电信条例》第32条规定:“……由于电信业务经营者的原因逾期未能装机开通的,应当每日按照收取的安装费、移装费或者其他费用数额1%的比例,向电信用户支付违约金。”

三、违约金责任的认定与调整

(一)发生违约行为是认定违约金责任成立的唯一条件。

(二)违约金债务具有从属性,是一项从债。

在主合同因违约而被解除的场合,主合同中的违约金条款并不因此而无效。

违约金的调整

四、违约金与其他责任方式的关系

(一)违约金与继续履行

★ 惩罚性违约金与继续履行责任当然可以并用,赔偿性违约金只有在发生实际损失的情况下,可以与继续履行责任并用。

(二)违约金与损害赔偿

1.无论发生何种类型的违约行为,惩罚性违约金均可与损害赔偿责任并用。

2. 赔偿性违约金

(1)原则上不得再与损害赔偿责任并用。

(2)但是,如果实际损失数额高于或者低于违约金数额,对违约金数额作出调整。

(三)违约金与定金

当事人既约定违约金,又约定定金的,一方违约时,对方可以选择适用违约金或者定金条款。

(四)违约金与合同解除

第七节 定金责任

一、定金责任的概念和性质

定金是一方当事人在合同订立时或者履行期届至之前,向他方交付的一定数额的金钱或者其他有价物。

定金的性质:当事人就定金须独立形成意思表示,故定金具有合同的性质。

1. 定金合同在性质上属于要物合同(实践性合同),即定金合同以定金的实际交付为生效要件。

2. 无论何种性质的定金合同,均以辅助于主合同为目的,故定金合同又属于从合同。

二、定金责任的效力

(一)定金责任的效力体现为所谓的“定金罚则”。

给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。

(二)对定金责任的限制

1.定金的数额由当事人约定,但不得超过主合同标的额的20%。

2.因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的,不适用定金罚则。因合同关系以外第三人的过错,致使主合同不能履行的,适用定金罚则。受定金处罚的一方当事人,可以依法向第三人追偿。

三、定金责任与其他责任方式的关系

(一)定金与违约金

《合同法》第116条规定定金与违约金两者不能并用。

如果合同约定的是赔偿性违约金,同时又约定定金,则两者具有不同的目的和功能。适用定金罚则后,合同当事人虽不能要求违约方承担违约金责任,但有权要求违约方承担损害赔偿责任,赔偿定金不能弥补的损失。

(二)定金与损害赔偿

基于定金责任作为合同履行的压力工具所具有的惩罚性特征,其与损害赔偿责任可以并用。

(三)定金与实际履行

定金责任是对违约方的惩罚,继续履行则属于广义的损害填补制度,两者在功能上并无抵触之处,可以并用。

第八节 责任竞合

一、概念:针对同一社会关系或者法律事实,不同的法律规范均可能作出调整。如果这些法律规范又恰好都是涉及各种法律责任的规定,则同一法律事实根据不同的法律规范,就可能产生不同性质和类型的法律责任,这就是所谓的责任竞合。

二、违约责任与侵权责任的区别

(一)构成要件不同

1. 违约赔偿责任应具备如下构成要件:违约行为、损失、因果关系。

2. 一般侵权行为的构成要件则包括:不法行为、损害、过错和因果关系。

3. 归责原则不同。一般侵权责任采过错责任原则,而我国《合同法》对于违约责任采无过错责任原则(严格责任)。

4. 举证责任不同。一般侵权案件中,受害人须举证证明加害人的过错。而在违约责任案件中,守约方却无需就违约方的过错负举证责任。

(二)赔偿范围不同

1. 概括说来,违约责任和侵权责任在赔偿范围上均采取“全部赔偿”原则。

2. 由于两种责任在功能上和保护对象上的差异,其在赔偿范围上仍有很大的不同。

★ 侵权责任救济精神损失是其与违约责任的重大区别之一。

(三)诉讼时效不同

国际货物买卖合同争议诉讼时效期间为4年,侵权纠纷诉讼时效期间为2年。

(四)责任方式不同

1. 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

2. 侵权责任方式有如下8种:停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响和恢复名誉。

(五)免责条件不同

1. 违约责任原则上允许当事人事先约定免责条款,只要免责条款不属于《合同法》第40条和第53条规定的情形,都应该具有法律效力。除免责条款外,违约责任还具有“不可抗力”等法定免责事由。

2. 侵权责任却不得预先加以免除。

三、责任竞合的处理

因当事人一方的违约行为,侵害对方人身、财产权益的,受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。

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第十一章 转移财产的合同

复习建议

本章在历年考试中,处于一般重要的地位,所占比重很低,建议学员以理解为主。从题型来讲包括单项选择题、多项选择题。

重要考点: 买卖合同的特征、分期付款买卖合同、样品买卖合同、试验买卖合同、招投标买卖合同、拍卖合同的概念、买卖合同中标的物的风险负担的概念及规则、供用电合同的概念、供用电合同的特征、供用电合同的效力、赠与合同的概念、赠与合同的特征、拒绝履行赠与合同义务的情形、附负担的赠与、赠与义务的履行、赠与合同的撤销、借款合同的概念、借款合同的特征、金融机构借款合同的特征、自然人间借款合同的特征、金融机构借款合同的效力。

第一节 买卖合同

★ 买卖合同是最为常见的有名合同。

《合同法》第130条将买卖合同界定为“出卖人转移标的物的所有权于买受人,买受人支付价款的合同”。

一、买卖合同概述

(一)买卖合同的特征

1.以转移标的物所有权为目的的合同、2.双务合同、3.有偿合同、4.诺成合同、5.不要式合同。

(二)买卖合同的主体

1.财产所有权人、2.对财产享有担保物权的人、3.人民法院、4.行纪人。

(三)买卖合同的标的物

1.标的物的范围。

买卖的标的既可以是物,也可以是权利。(所有权、其他物权、债权、著作权中的财产权等)

2.标的物的适格。

二、买卖合同的效力

1.标的物的交付方式

民法有现实交付和观念交付两大方式。

★观念交付,又称为拟制交付,包括简易交付、占有改定和指示交付。

简易交付

占有改定

指示交付

2. 对交付期限没有约定或者约定不明确的相关规定

3. 对交付地点没有约定或者约定不明确的相关规定

4.有关标的物所有权转移的特殊约定:所有权保留

5.瑕疵担保责任

物的瑕疵担保责任、权利瑕疵担保责任

瑕疵担保责任的性质:债务不履行说。

买受人的合同义务

1.支付价金

当事人对价金没有约定或者约定不明确的相关规定。

(三)标的物毁损、灭失的风险负担

风险负担的规则

标的物毁损、灭失的风险,在标的物交付之前由出卖人承担,交付之后由买受人承担,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

违约行为对风险负担的影响

三、特种买卖合同

(一)分期付款买卖

分期付款买卖是指在买卖合同成立时,双方当事人约定出卖人将标的物交付给买受人,买受人将应付的总价款按一定期限分期支付给出卖人的买卖。

买受人未支付到期价款的金额达到全部价款金额的1/5时,出卖人有权请求买受人支付全部价款或者解除合同;

(二)样品买卖

样品买卖,又称货样买卖,指买卖标的物依据特定样品作为确定品质标准的买卖。

(三)试验买卖

试验买卖,又称试用买卖,是指当事人约定由买受人在约定的试用期内试用标的物,并以买受人对标的物的认可为生效条件的买卖合同。

试验买卖是附停止条件的合同。

(四)拍卖

1.拍卖是指出卖人邀约多数竞买人公开竞价,并与出价最高者订立买卖合同的方式。

2.拍卖的标的:拍卖的标的包括物和权利。

3.拍卖的成立

(1)拍卖的意思表示

拍卖人通过拍卖公告或由拍卖师在拍卖开始时向不特定人发出拍卖的意思表示,此意思表示在性质上为要约邀请。

(2)应买的意思表示

应买人发出愿意以特定价格购买标的物的意思,通常被视为要约。

(3)卖定的意思表示

卖定的意思表示指出卖人同意与出价最高者订立买卖合同的意思表示。

通常情况下,卖定的意思表示为承诺。

5.拍卖的效力

买卖合同经卖定而成立后,其效力同于一般买卖合同。

6.再拍卖

如果买受人不按时支付价金,出卖人有权不经催告而径行解除合同。

合同解除后,出卖人可以选择将标的物再拍卖。

此时,原买受人应承担“再拍卖的损害赔偿责任”

(五)招投标买卖

1.所谓招投标买卖,是指招标人公布标的物的买卖条件,投标人参与投标竞争,招标人从中选择投标条件最有利的人并与之订立买卖合同。

2.招标

招标是指招标人采取招标通知或公告的方式,向他人发出的投标邀请。

如果招标人在招标公告中明确表示将与报价最优者订立合同,这一招标行为具有要约的性质。

3.投标

投标人按照招标文件的要求,在规定的时间内向招标人提出报价的行为被称为投标。

投标行为在法律性质上属于要约。

4.开标、验标

投标活动结束后,招标人召开投标人会议,当众启封标书,公开标书内容的行为被称为开标。

开标之后,要对标书的效力进行检验,即所谓验标。

5.评标、定标

招标人对有效标书进行评审,从中选择条件最优者,决定其中标。

定标如果完全接受投标的条件,则视为承诺。

定标之后,双方当事人可以签订确认文件。

第二节 供用电、水、气、热力合同

一、法律特征: 1.公益性 2.继续性

二、供用电台同

(一)供用电合同概述

供用电合同是供电人向用电人供电,用电人支付电费的合同。

除了公益性和继续性特征外,供用电合同还具有以下法律特征:

1.合同主体具有特殊资质要求

2.供用电合同通常采用格式条款订立

3.电力价格实行统一定价原则

第三节 赠与合同

一、一般赠与合同

赠与合同指当事人约定一方将自己的财产无偿移转于他方所有的合同。

赠与合同具有以下法律特征:

1.双方民事法律行为、2.以转移标的物所有权为目的、3.无偿合同、4.单务合同、5.诺成合同。

(二)赠与义务的履行

赠与的财产,在未交付之前,有毁损或灭失时,赠与人仅就其故意或者重大过失负赔偿责任。

赠与人故意不告知其瑕疵,或者保证其无瑕疵,造成受赠人损害的,赠与人应当负赔偿责任。

(三)赠与合同的撤销

1.赠与合同的撤销原因及其效力

(1)赠与人享有任意撤销权

★ 具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同,或者经过公证的赠与合同,赠与人不得撤销。

(2)赠与合同的法定撤销

赠与人行使撤销权的,应自知道或者应当知道撤销原因之日起1年内进行。

因受赠人的行为致使赠与人死亡或者丧失行为能力的,赠与人的继承人或法定代理人可以行使撤销权。赠与人的继承人或者法定代理人行使撤销权的,应白知道或者应当知道撤销原因之日起6个月内进行。

【例题·单选题】赠与合同中,赠与人行使撤销权自知道或者应当知道撤销事由之日起多长时间内进行? ( )

A.六个月 B.一年

C.二年 D.四年

【答案】B

【解析】赠与人行使撤销权的,应自知道或者应当知道撤销原因之日起1年内进行。

二、特别赠与

(一)附负担的赠与:指以受赠人对于赠与人或第三人承担一定义务为附加条款的赠与,又称附义务的赠与或附条件的赠与。

(二)赠与的其他类型 1.混合赠与 2.死因赠与 3.定期赠与 4.目的赠与

第四节 借款合同

一、借款合同指借款人向贷款人借款,贷款人将一定数额的货币交付借款人使用,借款人到期归还同等数额货币并支付利息的合同。

合同性质:借款合同属于消费借贷之一种。

借款合同在性质上属于转移所有权的合同,买卖合同中的相关规定可准用于借款合同。

借款合同依贷款人身份不同分为金融机构借款合同与自然人间的借款合同。

二、金融机构借款合同的特征

1.诺成性、2.要式性、3.有偿性、4.为双务合同

三、自然人间的借款合同的特征

1.实践合同、2.不要式合同、3.可为有偿合同,也可为无偿合同(若当事人就利息的支付未作明确约定,也无法通过其他方式确定的,视为无息。)、4.单务合同

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第十二章 租赁合同与融资租赁合同

复习建议

本章在历年考试中,处于一般重要的地位,所占比重很低,建议学员以理解为主。从题型来讲包括单项选择题、多项选择题。

重要考点:租赁合同的概念和特征、租赁合同的各种形式、租赁合同的法律效力、房屋租赁的特别规则、融资租赁合同的概念、融资租赁合同与租赁合同的区别、融资租赁合同的效力。

第一节 租赁合同

一、租赁合同指当事人双方约定一方将租赁物交于他方使用收益,他方支付租金并于租赁关系终止时返还原物的合同。

(一)租赁合同的形式

不定期租赁或租赁期限不满6个月的定期租赁,无需采用书面形式。

但租赁期限在6个月以上的定期租赁,应采用书面形式;若未采用书面形式,且双方当事人对租赁期限存在争议的,该租赁合同推定为不定期租赁,双方均有权任意解除。

(二)法定最长租期:租赁期限最长不得超过20年。

(三)租赁合同的终止和法定解除

★ 承租人的死亡并不必然导致租赁合同的终止。

租赁合同的解除权因法定事由而发生的7种情形(理解)

二、租赁合同的效力

“买卖不破租赁”规则,就其性质而言,乃属法定的合同承受。

订立抵押合同前抵押财产已出租的,原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的,该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。

三、房屋租赁合同

有下列情形之一的,房屋不得出租:

(1)违法建筑。(2)不符合安全、防灾等工程建设强制性标准的房屋。

(3)违反规定改变房屋使用性质的。(4)法律、法规规定禁止出租的其他情形。

★ 房屋租赁合同未按规定进行登记的,并不影响租赁合同的效力。

3.一房多租

出租人就同一房屋订立数份租赁合同,在合同均有效的情况下,承租人均主张履行合同的,人民法院按照下列顺序确定履行合同的承租人:

(1)已经合法占有租赁房屋的;(2)已经办理登记备案手续的;(3)合同成立在先的。

4.优先购买权

承租人的优先购买权是指,出租人在租期内要出卖租赁物时,承租人在同等条件下享有的优先购买的权利。

5.房屋装饰装修问题

若承租人未经出租人同意对房屋进行装饰装修,出租人有权请求承租人恢复原状,若因此造成损失的,还有权请求承租人赔偿损失。

6.房屋扩建问题

承租人若要对租赁房屋进行扩建,亦应经过出租人的同意。

若承租人经出租人同意扩建,但双方对扩建费用的处理没有约定的,人民法院按照下列情形分别处理:

(1)办理合法建设手续的,扩建造价费用由出租人负担;

(2)未办理合法建设手续的,扩建造价费用由双方按照过错分担。

第二节 融资租赁合同

融资租赁合同指当事人双方约定出租人按照承租人的要求出资向第三人购买租赁物,交付承租人使用、收益,承租人支付约定租金,并于合同期满后返还或购买租赁物的合同。

融资租赁合同在本质上是一种融资手段。

融资租赁中的出卖人向出租人行使出卖人的权利,向承租人履行出卖人的义务。

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第十三章 提供劳动成果的合同

复习建议

本章在历年考试中,处于一般重要的地位,所占比重很低,建议学员以理解为主。从题型来讲包括单项选择题、多项选择题。

重要考点:承揽合同的概念、特征、效力,承揽合同的风险负担及承揽合同因解除而终止,承揽合同与其他类似合同的区别,建设工程合同的一般效力,各种建设工程合同的概念及内容,提供劳动与提供劳动成果之间的区别,承揽合同与建设工程合同的共性特征以及建设工程合同不同于承揽合同之处,两者在法律效力上的区别的成因。

第一节 承揽合同

承揽合同指当事人双方约定,一方按照他方的要求完成一定的工作并交付工作成果,他方接受工作成果并依约给付报酬的合同

承揽合同的分类

(1)加工合同(2)定作合同(3)修理合同(4)复制合同(5)测试合同(6)检验合同

承揽合同的特征:1.承揽合同的权利义务所指向的是工作成果,而非劳务、2.承揽人完成的工作成果具有特定性、3.承揽人在完成工作过程中承担风险责任、4.双务合同、有偿合同、诺成合同、不要式合同、

5.定作人拥有单方的合同任意解除权。

承揽合同的效力:任意变更和解除承揽合同场合的赔偿责任。

承揽合同中的风险负担

1.材料的风险负担。

由材料的所有权人承担材料毁损、灭失的风险,当事人另有约定的除外。

2.工作成果的风险负担。 3.工作条件恶化的风险负担。

第二节 建设工程合同

一、建设工程合同的概述

建设工程合同指发包人(建设单位)和承包人(勘察、设计、建筑、安装等单位)约定,由承包人完成工程建设,发包人接受工作成果并支付报酬的合同。实践中,常又称为基本建设合同。

性质上可归入承揽合同。

(二)建设工程合同的种类

建设勘察、设计合同、建设施工合同等。

(三)建设工程合同的订立

1.建设工程的发包与承包

★ 法律禁止肢解发包,即不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。

2.建设工程招投标制度

除法律另有规定外,单项合同估算价在200万元人民币以上或者项目总投资在3000万元人民币以上项目的建设工程合同,必须通过招投标方式缔结。

下列项目实行强制招标:

(1)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;

(2)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;

(3)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

3.建设工程合同的分包和转包

建设工程合同的分包是指工程的承包方经发包人同意后,依法将其承包的部分工程交给第三人完成的行为。

建设工程合同的转包是指承包单位承包建设工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程转给他人或将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。

禁止转包。

二、建设工程合同的效力

承包人的优先受偿权,需要注意以下四点:

(1)在发包人未按约支付价款时,承包人并不能立即行使优先受偿权,而需催告发包人在合理期限内支付,在合理期限经过而发包人尚未支付时方能行使。

(2)该优先受偿权并非长期有效,自建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日起6个月未行使的,不能再行使。

(3)优先受偿权担保的建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用,不包括承包人因发包人违约所造成的损失。

(4)优先受偿权担保的债权得优先于其他民事主体的债权,包括以该建设工程作抵押所担保的债权,但不得对抗已交付全部或者大部分购房款的买受人。

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第十四章 提供服务的合同

复习建议

本章在历年考试中,处于一般重要的地位,所占比重很低,建议学员以理解为主。从题型来讲包括单项选择题、多项选择题。

重要考点:运输合同的概念、效力,运输合同的订立及双方当事人的责任,保管合同和仓储合同的概念、特征及效力,委托合同、行纪合同、居间合同的概念、特征及效力,委托合同中禁止转委托的规定及行纪合同中行纪人的介人权。

第一节 运输合同

一、运输合同概述

(一)运输合同概念

运输合同,又称运送合同,指承运人将旅客或货物从起运点运输到约定地点,旅客、托运人或者收货人支付票款或者运输费用的合同。

(三)运输合同的一般效力

1.承运人的主要义务

承运人的主要义务是依约定期限、方式、路线将旅客或货物安全运达约定地点。

2.旅客、托运人或收货人的主要义务

旅客、托运人或收货人的主要义务就是依运输合同之约定支付票款或运费。

二、客运合同

除当事人另有约定或另有交易习惯外,客运合同自承运人向旅客交付客票时即成立。

1.旅客的主要义务

旅客携带行李物品不得超过一定的数量。超过限量携带行李的,应当办理托运手续。

旅客对行李的托运本质上属于货运合同,由此产生的纠纷适用有关货运合同的规则。

2.承运人的主要义务

★ 在客运合同场合,承运人对旅客人身伤亡、托运行李物品的毁损、灭失所承担的是无过错责任,而对于旅客自带行李物品的毁损、灭失承担的只是过错责任。

三、货运合同

货运合同是承运人和托运人约定,由承运人将货物安全运输到约定地点,托运人支付运费的合同。

1.托运人之主要权利义务

托运人在承运人发运货物之前,可以要求取消运输;在承运人将货物发运后,未到达目的地之前,可以要求变更货物的到达站,也可以要求变更收货人。托运人因解除或变更合同而致承运人损失的,应当负赔偿责任。

2.承运人之主要权利义务

(1)承运人的主要权利:

除当事人另有约定外,托运人或者收货人不支付运费、保管费以及其他运输费用的,承运人对相应的运输货物享有留置权。

在收货人不明或者收货人无正当理由拒绝受领货物的情况下,承运人可以提存货物。

(2)承运人的主要义务:

两个以上承运人以同一运输方式联运的(即单式联运),与托运人订立合同的承运人应当对全程运输承担责任。损失发生在某一运输区段的,与托运人订立合同的承运人和该区段的承运人承担连带责任。

第三节 仓储合同

一、仓储合同的概念和特征

仓储合同指当事人双方约定,一方为他方提供仓储保管服务,他方为此向提供仓储服务的人支付报酬的合同。 性质上属于商事合同。

特征:

1.诺成合同、2.有偿合同、3.仓储合同的保管人必须具备一定的资格,即具有专业的仓储设备,专门从事仓储保管业务、4.双务合同、不要式合同、5.继续性合同。

二、仓储合同的效力

存货人对货物的意外灭失承担风险责任。

货物在储存期间,因不可抗力、自然因素或货物本身的性质所发生的损失,由存货人承担。

第四节 委托合同

一、委托合同概述

委托合同是一方委托另一方处理事务,另一方允诺处理事务的合同。

特征:1.以为他人处理事务为目的、2.双方当事人具有高度的信任关系、3.诺成合同、不要式合同、

4.原则上为有偿合同、5.可为单务合同,亦可为双务合同。

二、委托合同的订立

事务处理权限的授与方式分两种:概括委托和特别委托。

三、委托合同的效力

1.委托人受损:受托人的过错责任

2.受托人损失:委托人无过错责任

四、间接代理制度

(一)披露身份的间接代理

(二)未披露身份的间接代理

1. 受托人以自己的名义与第三人订立合同时,第三人对于受托人与委托人之间的代理关系并不知情。

2. 委托人的介入权

在未披露身份的间接代理场合,若受托人因第三人的原因对委托人不履行义务,受托人应向委托人披露该第三人,委托人可因此行使受托人对第三人的权利。此即委托人的介入权,介入权在性质上属形成权。

【例题·单选题】受托人甲以自己的名义,在委托人乙授权的范围内与丙签定合同,合同成立后,丙拒绝履行合同,甲应向乙履行( )

A.披露义务 B.通知义务

C.保密义务 D.容忍义务

【答案】A

【解析】在未披露身份的间接代理场合,若受托人因第三人的原因对委托人不履行义务,受托人应向委托人披露该第三人。

3. 第三人的选择权

在未披露身份的间接代理场合,若受托人因委托人的原因对第三人不履行义务,受托人应当向第三人披露委托人,第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利。此即第三人的选择权。该权利体现了对间接代理中第三人的保护。

五、委托合同的终止

委托事务处理完毕、委托合同已陷于履行不能、委托合同约定的合同存续期限届满、当事人一方行使任意解除权、当事人一方死亡、丧失行为能力或破产

第五节 行纪合同

一、行纪合同的概述

行纪合同是一方以自己的名义为他方从事交易活动,他方支付报酬的合同。

特征: 1.行纪人须具备特定资质、2.行纪人以自己名义为委托人办理业务、3.行纪人为委托人的利益办理业务、4.行纪的委托事项限于交易活动、5.行纪合同是双务、有偿、诺成及不要式合同。

二、行纪合同的效力

(一)行纪人的主要义务

1.依委托人的指示处理事务

在委托人的指示中,价格指示是最核心的。

低于指示价格卖出委托物,或高于指示价格买人,均应经过委托人同意

高于指示价格卖出或低于指示价格买进委托物,无需经过委托人同意。

委托人对价格有特别指示下,行纪人应严格遵守。

行纪人的介入权或自约权

2.妥善保管委托物 3.合理处分委托物

4.负担行纪费用(即行纪人在处理委托事务时所支出的费用。由行纪人负担,但当事人另有约定的除外。)

(三)行纪人与第三人间的权利义务

行纪人以自己的名义与第三人进行交易并订立合同,在法律上行纪人成为该合同的当事人,对该合同直接享有权利,承担义务。

间接代理中委托人的介入权及第三人的选择权在此皆不适用。

第六节 居间合同

居间合同是双方当事人约定一方为他方提供、报告订约机会或提供订立合同的媒介服务,他方给付报酬的合同。

居间合同的分类

报告居间

媒介居间

两者的区别在于,是否需以交易之达成作为居间成功之标准。

第七节 旅游合同

本节重点掌握旅游经营者与旅游者的主要义务

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第十五章 技术合同

复习建议

本章在历年考试中,处于一般重要的地位,所占比重较低,建议学员以理解为主。从题型来讲包括单项选择题、多项选择题。

重要考点:技术合同的概念、性质、法律适用以及技术成果的权益归属,各种技术合同的主要内容与形式,技术合同的效力,各类特殊技术合同的特别规定。

第一节 技术合同的一般规定

委托开发合同:本质上为广义上的承揽合同。其属于风险较高的特殊承揽合同。

一、技术合同的法律适用

1. 有偿合同

2. 双务合同

3. 诺成合同

4. 合同形式:

(1)技术开发与技术转让合同为要式合同;

(2)技术咨询与技术服务合同为不要式合同;

(3)专利权转让合同与专利申请权转让合同为特殊要式合同。

① 中国单位、个人向外国人转让专利申请权、专利权的,须经国务院有关主管部门批准;

② 转让专利申请权、专利权合同应向国务院专利行政部门登记并公告;

③ 专利申请权、专利权的转让自登记之日起生效。

二、职务技术成果

技术开发合同与技术转让合同是以已有或将来取得的知识产权(技术成果)作为合同对象。

(一)职务技术成果界定

职务技术成果是执行法人或者其他组织的工作任务,或者主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件所完成的技术成果。

离职后1年内继续从事与其原所在法人或者其他组织的岗位职责或者交付的任务有关的技术开发工作,但法律、行政法规另有规定的除外。

(二)职务技术成果的权利归属

1.权利归单位。

2.权利归个人。

(1)有约定的,按约定确定权利归属;

按照该自然人原所在和现所在法人或者其他组织达成的协议确认权益。

不能达成协议的,根据对完成该项技术成果的贡献大小由双方合理分享。

(2)个人虽然利用了单位的物质技术条件,但对利用法人或者其他组织提供的物质技术条件,约定返还资金或者交纳使用费的。

当职务技术成果权利归属于单位时,作为技术成果的完成人(自然人)享有的权利包括:

1.署名权。

2.获得奖励与报酬权。

3.优先受让权。

三、技术合同效力的特殊规定

除具备一般民事合同所具备的保护合同当事人的合法权益,维护社会经济秩序的目的外,订立技术合同还应当有利于科学技术的进步,加速科学技术成果的转化、应用和推广。

第二节 技术开发合同

一、技术开发合同是指当事人之间就新技术、新产品、新工艺或者新材料及其系统的研究开发所订立的合同。

二、委托开发合同

委托开发合同是指当事人约定,一方承担某种新技术的研究开发任务并进行实际开发,他方接受研究开发成果并给付报酬的合同。

★ 如对技术成果的权利归属没有约定或约定不明的,委托人在委托范围内享有免费使用的权利。

三、合作开发合同

合作开发合同是指两个或两个以上的当事人,为了共同完成特定的研究开发工作所订立的明确各方权利义务的合同。

四、技术成果的归属

对于技术开发成果的归属,遵循的原则是:有约定的从约定;无约定或约定不明确的,权利归属于研究开发人。

【例题·单选题】技术开发合同的成果归属原则是,有约定的按约定,没有约定的应归属于( )

A.委托方 B.研究方

C.委托方和研究方 D.国家

【答案】B

【解析】对于技术开发成果的归属,遵循的原则是:有约定的从约定;无约定或约定不明确的,权利归属于研究开发人。

第三节 技术转让合同

一、技术转让合同概述

技术转让合同是专利权转让合同、专利申请权转让合同、技术秘密转让合同、专利实施许可合同的总称。

技术转让合同应当采用书面形式。

二、专利申请权转让合同

专利申请权转让合同指转让人将其特定发明创造的专利申请权转让给受让人,受让人支付约定价款所订立的合同。

三、专利权转让合同

(一)一般专利权转让合同

一般专利权转让合同指专利权人(转让人)将某种发明创造专利权整体移转给受让人享有的合同。

(二)特殊专利权转让合同

特殊专利权转让合同是指当事人并未通过买卖形式对专利权进行转让,而是通过投资、入股等形式将专利权进行转让的合同。

四、技术秘密转让合同

技术秘密转让合同指当事人约定,一方将技术秘密转让于他方,他方支付转让金的合同。

五、技术秘密许可使用合同

技术秘密许可使用合同是指一方将技术秘密许可他方使用,他方支付价金的合同。

六、专利实施许可合同

(一)专利实施许可合同的概述

专利实施许可合同指当事人约定,在专利权有效的前提下,一方许可他方使用专利技术,他方支付使用费的合同。

专利许可是专利实施最佳、最主要的方式。

依据许可范围内实施专利技术的主体的数量不同,专利许可可分为以下类型:

1.独占实施许可,是指让与人在约定许可实施专利的范围内,将该专利仅许可受让人实施,让与人依约定不得实施该专利。

2.排他实施许可,是指让与人在约定许可实施专利的范围内,将该专利仅许可受让人实施,但让与人依约定可以自行实施该专利。

3.普通实施许可,是指让与人在约定许可实施专利的范围内许可他人实施该专利,同时让与人也可以自行实施该专利或另行许可他人实施该专利。

当事人对专利实施许可方式没有约定或者约定不明确的,应认定为普通实施许可。专利实施许可合同约定受让人可以再许可他人实施专利的,应认定该再许可为普通实施许可。

4.分许可合同。在上述三种合同中,被许可人在合同约定的范围内,除有权自己使用被许可使用的专利技术外,还可以将该专利技术部分或全部地再次许可给第三人使用。被许可人在进行分许可时,应事先或事后取得许可人的同意。

第四节 技术咨询合同和技术服务合同

一、技术咨询合同是指当事人约定,一方为他方就特定技术项目提供可行性论证、技术预测、专题调查、分析评价报告等,他方支付报酬的合同。

在技术咨询合同履行过程中,受托人利用委托人提供的技术资料和工作条件完成的新的技术成果,属于受托人。委托人利用受托人的工作成果完成的新的技术成果,属于委托人。当事人另有约定的,依其约定。

责任免除。

技术咨询合同的委托人按照受托人符合约定要求的咨询报告和意见作出决策所造成的损失,由委托人承担,但当事人另有约定的除外。

二、技术服务合同

技术服务合同指当事人约定,一方以技术知识为他方解决特定技术问题,他方支付报酬的合同。

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